离婚后，子女由谁直接抚养？
作者：游植龙，广东经纶律师事务所高级合伙人、一级律师，广东省律师协会婚姻家庭法律专业委员会主任，广东省法学会婚姻家庭法学研究会副会长。
在婚姻家事案件中，除了离婚、财产问题外，子女抚养问题是一个极其重要的焦点问题。不少父母认为孩子是其希望所在，因而为了争得直接抚养子女的权利，可谓绞尽脑汁，不惜付出一切代价。那么，离婚时，法院在确定子女由谁直接抚养的问题上，究竟会考虑哪些因素呢？笔者根据三十年从事婚姻家事业务的经验，结合相关法律规定以及司法实践，现总结出法院考虑子女由谁直接抚养时适用的九项原则。
需要指出的是，父母是未成年子女的法定监护人，无论是否离婚，都享有对子女的抚养权。但在离婚或其他原因需要确定子女由哪一方直接抚养时，则涉及到子女由父母一方或双方直接抚养的权利确定。从严格意义上，我们平常所说的争夺抚养权或者抚养权归属一方，都属于不严谨的表达，表述为由父亲/母亲直接抚养或“直接抚养权”更为准确。
一、核心原则：最有利于未成年子女原则（“子女利益最大化”原则）
对于离婚后的子女抚养，直接的法律规定是《民法典》第一千零八十四条第三款：“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。”而虽已废止但有一定参考意义的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》则规定“人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。”在这其中，“按照最有利于未成年子女的原则”是法院在考虑子女由谁直接抚养时的首要和核心因素。子女抚养权虽是父母对其子女的一项人身权利，但无论父母如何争夺子女的直接抚养权，子女都不是父母的附属物，有利于子女身心健康、保障子女的合法权益是法院考虑子女直接抚养权归属的出发点，法院在考虑子女由谁直接抚养时，都会综合考虑父母双方的抚养能力和条件、家庭各方面的因素和子女年龄、照顾无过错方等其他各种原则，但万变不离其宗，这一切，都离不开“最有利于未成年子女”的核心原则。这一原则，贯穿于子女直接抚养权的始终，决定着所有其他原则。
2016年4月20日，北京市第一中级法院召开“未成年子女抚养问题纠纷案件审理情况暨典型案例提示”新闻通报会，“法官建议：子女利益最大化原则应放首位”。而《广东法院家事审判工作规程（试行）》（广东省高级人民法院民一庭，2013年1月印发）第二十二条则规定“涉及确定未成年子女抚养权的，申请取得抚养权的当事人应当举证证明其申请符合未成年人的最大利益。”足以证明“最有利于未成年子女”或“子女利益最大化”是法院确定子女直接抚养权归属的核心原则。
二、根据子女年龄确定原则
对于子女由谁直接抚养，《民法典》规定了“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则”；已满两周岁的子女，“按照最有利于未成年子女的原则判决”；“子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。”由此可见，未成年子女的年龄是判断子女由谁直接抚养的重要考虑因素。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》则对两周岁以下、两周岁以上、八周岁以上不同年龄段的子女由谁直接抚养进行了细化。
1、子女两周岁以下
不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。母亲有下列情形之一，父亲请求直接抚养的，人民法院应予支持：
（一）患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，子女不宜与其共同生活；
（二）有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活；
（三）因其他原因，子女确不宜随母亲生活。
除了上述明确规定外，很多父亲可能会认为两周岁以下子女肯定由母亲直接抚养，其实并不尽然。比如笔者多年前就为男方争取了两周岁以下儿子的直接抚养权，事因儿子出生后不久，女方在与男方争吵后就独自回娘家，留下嗷嗷待哺的儿子由男方照顾，与绝大多数母亲不同，这位母亲在回娘家时并没有把儿子一起抱走，这足以证明女方缺乏对儿子的照顾责任意识和应有的母爱，后来法院判决儿子由父亲直接抚养。
2、子女两周岁以上
对已满两周岁的未成年子女，父母均要求直接抚养，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：
（一）已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力；
（二）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利；
（三）无其他子女，而另一方有其他子女；
（四）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活。
3、子女八周岁以上
子女已满八周岁的，在考虑子女由父母哪一方直接抚养时，应当尊重其真实意愿。
已满八周岁的未成年子女属于限制民事行为能力人，他们有自己的生活诉求和愿望，尊重子女的个人意愿更有利于他们的健康成长，因而应考虑八周岁以上子女的意见，也即是说子女的意见很关键，子女的意见成为法院判决的重要依据，往往决定着直接抚养权的归属。但在实际过程中，有的子女面对父母离异没有心理准备，非常痛苦，根本不想父母离婚。在选择跟谁生活时，有的既不想得罪父亲也不想得罪母亲，不论是父母哪一方询问都表示愿意跟该方生活；有的在表达跟随父亲还是母亲生活时存在着摇摆，有的甚至不愿或拒绝选择；而有的由于对事物的认知能力并不准确和全面，可能因为惧怕暴力、崇拜权威、生活需要等各种原因而无法判断如何选择才能符合自己的最大利益，因而法院也会根据具体情况作不同判断，八周岁以上的未成年子女意见是关键因素，但并不是唯一因素。同时，由于如上所述等各种原因会影响到已满八周岁子女真实意思的表达，故而在子女表达跟随父亲或母亲生活的意愿时，要判断是否是其“真实意愿”。
三、考虑父母的抚养能力和抚养条件原则
父母的抚养能力和抚养条件包括经济条件、住房条件、收入、文化、学历、修养、品德、性情、对子女的照顾及亲密程度、现有生活环境等因素。良好的居住生活环境、经济环境，现有稳定的生活教育环境，较高的文化修养，高尚的道德品行，良好的性情，能给子女树立良好的榜样，给予子女较好的教育，无疑有利于子女的健康成长，因而，当一方的综合条件和综合素质优势明显时，则应优先考虑子女由该方直接抚养。
但在实践中，“唯经济论”的现象必须值得重视。我们不否认较好的经济条件和收入，会给子女较好的生活环境，但较好的经济条件和收入并不一定就最有利于子女的健康成长，父母的思想品德和教育更为重要。笔者曾经办理的一离婚子女抚养案件，夫妻双方从外地来广州共同经商租房居住，男方在离婚诉讼前私自将在广州幼儿园读书的五岁女儿带回乡下由其父母携带，因男方经营及经济能力较强，经办的女法官以女方“在广州谋生居住条件和生活条件不稳定”为由判决女儿由男方直接抚养，女方不服提起上诉，但遗憾的是广州市中级人民法院也维持了一审判决。且不论男方私自将女儿从广州熟悉的环境带回乡下的行为多么恶劣，就收入而言，男方在广州的经营收入同样也不稳定，只是因为男方的经济能力相对较强就判决由男方直接抚养，可见“唯经济论”对有些法官的影响是非常明显的。一方的经济条件就那么重要？其实不然。《民法典》第一千零八十五条规定：“离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。前款规定的协议或者判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或者判决原定数额的合理要求。”
基于此，即使一方的经济条件或居住条件不如对方，但在子女需要时，没有直接抚养的对方完全应当根据自己的经济情况给予子女合理的抚养费以保证子女健康成长，一方的经济条件相对较差的劣势完全可以由对方给予子女的抚养费弥补，因而不能将一方的经济条件摆在太过重要的位置，直接抚养方的综合素质更为重要，经济条件并不一定最有利于未成年子女健康成长。
四、照顾无过错方原则
《民法典》第一千零九十一条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。”在离婚时，一方有以上行为的，该方就是明显的过错方。而民法典规定可以作为离婚法定情形“有赌博、吸毒等恶习屡教不改”的，或者违反“忠实义务”的婚外情行为，或者欺骗对方、在结婚登记时弄虚作假的，或者一方被依法判处长期徒刑或其违法行为严重伤害夫妻感情的，一方存在上述情形之一的，在司法实践中也普遍认为该方有着一定的过错。一方有违法犯罪行为以及各种不良行为导致离婚的，因该方不具备公民遵纪守法的基本素质和良好的道德品质，不仅不能给子女树立良好的榜样，有的甚至直接给子女带来不良的影响，比如父母一方有赌博、吸毒、家庭暴力等行为，如果由其直接抚养，则极有可能给子女形成潜移默化的影响，日后为子女所仿效，被子女移植到其未来建立的家庭中，严重影响子女的心理健康。尤其是对子女实施家庭暴力的，不仅不能让其直接抚养子女，根据《反家庭暴力法》第二十一条规定，监护人实施家庭暴力严重侵害被监护人合法权益的，还要依法撤销其监护人资格，另行指定监护人。因而，让过错方承担不利后果，照顾无错方，子女由无过错方直接抚养，就是对子女利益的最大保护。广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅、广东省司法厅《关于处理婚姻关系中违法犯罪行为及财产问题的意见》（粤高法[2000]18号）第十五条就明确规定“子女的抚养权应按有利于无过错方、有利于子女健康成长的原则判决”，就体现了子女的直接抚养权应按照顾无过错方的原则确定。
五、不当行为得以抑止原则
在子女抚养争议案件中，不时存在着一方当事人为了争得子女的直接抚养权或存在报复心理，采用各种手段控制子女，或藏匿子女，或拒绝对方联系、探视子女，或将子女私自带离甚至抢走后离开居住地，或私带子女出境等情况，此种行为严重影响子女的正常生活，违反了《民法典》第七条规定的“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”以及第八条规定的“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”。《未成年人保护法》第二十四条也明确规定“未成年人的父母离婚时，应当妥善处理未成年子女的抚养、教育、探望、财产等事宜，听取有表达意愿能力未成年人的意见。不得以抢夺、藏匿未成年子女等方式争夺抚养权。 未成年人的父母离婚后，不直接抚养未成年子女的一方应当依照协议、人民法院判决或者调解确定的时间和方式，在不影响未成年人学习、生活的情况下探望未成年子女，直接抚养的一方应当配合，但被人民法院依法中止探望权的除外。”
但在实践中，有些法官考虑到执行的压力，而无视甚至放纵一方将子女带离原居住地的行为，判决子女由带离方直接抚养，客观上起到了支持、怂恿抢夺子女的行为，无异于欺善怕恶，显然不利于诚实信用、惩恶扬善良好社会风气的形成。笔者曾经代理的一个案件，在庭审时法官询问男方，男方称如儿子由其直接抚养将不同意女方探视，其后法院认为男方行为不当而判决由女方直接抚养儿子。笔者对此是赞许的。任何父母一方将未成年子女作为控制的私人工具，利用子女给对方设置种种障碍，不让对方探望子女或者以达到继续控制对方的目的，完全可以认定该方达不到教育子女的基本素质要求，阻止、割裂子女与父母的正常联系是不人道的，也非常不利于子女的身心健康和成长。因而，在确定子女直接抚养权时，对抢夺、藏匿子女、拒绝对方探视子女等不当行为必须予以禁止，并让其承担不利后果，即让抢夺、藏匿子女、拒绝对方探视子女的一方反而不能获得子女的直接抚养权，以达到禁止该种不当行为并警示他人的社会效果，因而应确立不当行为得以抑止原则。《佛山市顺德区人民法院关于审理家事案件适用法律若干问题的意见（试行）》（2011年8月）第十二条就规定“离婚时，夫妻双方均主张抚养权，生效裁判文书确定子女由一方抚养，直接抚养子女一方多次恶意拒不协助另一方行使探望权，另一方可要求变更抚养权，人民法院一般应予以支持。”则是不当行为得以抑止原则的体现，该规定虽是变更抚养的规定，但对于确定子女直接抚养权同样可以适用。实际上，对于此种不当行为，法院也可以根据《民事诉讼法》第一百条“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”行为保全的规定作出裁定，责令不当行为方作出一定行为或者禁止其作出一定行为，包括责令当事人移交子女或禁止其藏匿子女、私带子女出境等。
六、照顾女方原则
“三个做官父，不如一个乞丐母”，说的就是母亲对子女的照料非父亲可比。十月怀胎，母子连心，孩子是母亲经过十月怀胎的辛苦和一朝分娩的痛苦生下来，孕育一个新生命是不容易的过程，那份特殊的情感恐怕也只有经历这个过程的母亲才能体会，母亲照看孩子通常更加细心周到和体贴，在照顾子女上母亲天然比父亲更有优势，因而考虑子女的抚养时就应考虑男女双方不同的生理特征而对女方有所侧重，而适用照顾女方原则。《妇女权益保障法》第五十条就明确规定“离婚时，女方因实施绝育手术或者其他原因丧失生育能力的，处理子女抚养问题，应在有利子女权益的条件下，照顾女方的合理要求。”《佛山市顺德区人民法院关于审理家事案件适用法律若干问题的意见（试行）》（2011年8月）第六条规定“父母双方均要求抚养两周岁以上未成年子女的，应结合是否具有优先直接抚养条件、抚养能力以及十周岁以上子女的意愿等因素综合考虑。如上述条件相当，可以优先照顾女方，判决未成年子女归女方抚养”则是照顾女方原则的直接体现。
七、子女单独随祖父母或外祖父母共同生活优先考虑原则
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第四十七条规定：“父母抚养子女的条件基本相同，双方均要求直接抚养子女，但子女单独随祖父母或者外祖父母共同生活多年，且祖父母或者外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女的，可以作为父或者母直接抚养子女的优先条件予以考虑。”这是子女单独随祖父母或外祖父母共同生活优先考虑原则的体现，但应注意这里是子女“单独”随祖父母或外祖父母共同生活“多年”，在不少家庭中，子女与父母共同生活，祖父母或外祖父母只是到家中协助携带小孩，父母仍直接抚养着子女，子女并不单独随祖父母或外祖父母共同生活，此时祖父母或外祖父母到家中协助携带小孩的事实只是可以参考的因素之一，而不作为子女由父亲或母亲直接抚养的优先条件予以考虑。
同时，由于隔代教育中普遍存在的祖父母或外祖父母对隔辈人的过分溺爱，以及老一辈教育方式、方法未必能适用现代教育等问题，有可能阻碍着未成年子女独立意识的形成和独立行为的发展，鉴于父母的亲自抚养和教育更有利子女的身心健康成长，在考虑适用本原则时，如父亲或母亲有更好的条件能够亲自抚养，则应不拘泥于本原则，而应根据具体情况更优先考虑能够亲自抚养的父亲或母亲一方的需求。
八、二孩各抚养一个原则
在只有一个子女的家庭中，为争得子女直接抚养权，父母双方可谓互不相让、各出奇招。而在有二个子女的家庭中，在父母抚养条件相当的情况下，由父亲和母亲各直接抚养一个子女，这既能全面照顾到父母双方的需求，又有利于双方的联系和探视权的相互行使，容易为父母双方所接受，二孩各抚养一个原则有一定的合理性。但在笔者接触的有些案例中，比如双胞胎子女由父母各抚养一个，对于子女来说他们接受不了。而随着二孩政策的实施，越来越多的家庭有着二个子女，本来共同生活很融洽的兄弟姐妹因父母的离异而被突然分开，二孩各抚养一个原则不一定有利于子女的健康成长。尤其是当一方有家庭暴力、吸毒、赌博等重大不良行为明显不利于子女健康成长的情况下，二孩各抚养一个原则应不予考虑。比如在李阳与其妻子李金离婚案中，就子女抚养问题，北京市朝阳区人民法院经征求年满十周岁的长女李丽意见，李丽表示愿意和母亲生活在一起（鉴于法律已将限制民事行为能力年龄的下限由十周岁下调至八周岁，现《民法典》明确规定应尊重已满八周岁的子女的真实意愿）。并且长期以来李金主要在家抚养三个女儿，李阳也认可李金对子女的抚养和教育付出了较多的时间和精力，因子女与李金长期共同生活，改变生活教育环境对他们的成长不利，而且李阳经常出差在外，对女儿的陪伴和照顾较少，从有利于子女的健康成长、保护妇女合法权益的角度出发，最终朝阳区人民法院判决三个女儿均由妻子李金抚养。
九、协议优先原则
《民法典》规定“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第四十五条则规定“父母双方协议不满两周岁子女由父亲直接抚养，并对子女健康成长无不利影响的，人民法院应予支持”。由此可见，如父母双方因抚养问题达成协议的，则根据父母双方的协议确定。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第四十八条规定“在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流直接抚养子女的，人民法院应予支持”，允许父母双方协议轮流抚养。在不损害子女利益的前提下，上述规定均最大限度地尊重父母双方对于子女抚养问题所达成的共同协议，也即是协议优先原则。因而，必须提醒的是，在婚姻登记机关离婚登记时而依法达成的离婚协议对男女双方具有法律约束力，对于子女抚养所达成的条款也同样具有约束力，有的父母为了达到迅速解除不幸婚姻的目的而作出让步忍痛约定子女由对方直接抚养，这种做法就必须十分谨慎，因为根据协议优先原则，日后一旦后悔而请求变更子女抚养，除非有法定情形，否则是难以得到法院支持的。
至于非婚生子女由父亲或母亲哪一方直接抚养，同样可根据上述原则确定。
（本文原创于2016年4月28日，原题为《论子女抚养权的确定原则》，现根据民法典规定作相应修改。）
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