第四届中国信息网络与高新技术法律实务研讨会暨全国律协信息网络与高新技术专委会2015年年会综述
当前,律师事业发展进入了新的历史时期。党的十八届四中全会提出了全面推进依法治国的一系列新思想、新论断、新要求,全国律师工作会议推出了依法保障律师执业权利一系列新举措,为新形势下我国律师行业的发展提供了良好的宏观环境。国务院在今年7月印发了《关于积极推进“互联网+行动的指导意见》,成为推动互联网由消费领域向生产领域拓展,加速提升产业发展水平,增强各行业创新能力,构筑经济社会发展新优势和新动能的重要举措,也为律师在信息网络与高新技术领域法律业务的拓展搭建了巨大的舞台,对律师业务专业化发展提出了更高的要求。
为积极探讨“互联网+时代的热点法律议题,切实提高广大律师的新兴业务执业技能,全国律协信息网络与高新技术专业委员会(下称“全国律协信息委”/“信息委”/“专委会)于2015年9月11-13日在江苏省南京市钟山宾馆召开了“第四届中国信息网络与高新技术法律实务研讨会暨全国律协信息网络与高新技术法律专委会2015年年会。全国电子数据证据法务高级研修班同期举行。
全国律协副会长盛雷鸣、江苏省司法厅副厅长万力、江苏省律协会长薛济民、江苏省律协副会长车捷、江苏省律协副秘书长李仁尧等出席开幕式,全国律协信息委委员、研讨员以及来自江苏内外的律师约400人参加了研讨会。会议由全国律协信息委和江苏律协共同主办,江苏律协信息委承办。
开幕式由车捷主持。盛雷鸣、万力、薛济民和信息委主任寿步在开幕式上先后致辞。
盛雷鸣副会长肯定了全国律协信息委作为广大律师开展信息网络与高新技术领域法律业务交流的阵地和提高执业素质、增强专业服务能力的平台,近年来在促进律师专业化分工、实现律师行业整体优化方面发挥的重要作用。他鼓励信息委带领全国律师把握机遇、迎接“互联网+时代的挑战,不断拓展信息网络与高新技术领域法律业务,对业务量较大、社会影响面较广的若干领域的律师业务操作指引进行深入研讨、集中攻关、逐步成熟、积极推广。同时要继续勇担社会责任,加强对网络安全、电子商务、个人信息保护、互联网信息服务管理等法律方面的理论与实践研究,为国家有关部门提供立法决策咨询。
万力副厅长指出,互联网产业服务正日益渗透到社会生活的方方面面,深刻影响和改变着人们传统的生产及生活方式。广大律师要积极顺应时代需求,加快探索跨界对接,发挥专业优势和特长,推动“互联网+”与“法律服务+”之间的优势叠加、互利共赢和融合发展。要不断加强对互联网领域新情况、新问题的研究和把握,积极为互联网事业、产业发展建言献策,用法律为互联网时代保驾护航,让互联网更好地服务全社会。
薛济民会长表示,会议的举办极大满足了江苏律师对知识的渴望,对全国律协信息委能与江苏律协携手共办此次论坛表示感谢。互联网连接中国二十年,已无处不在。他希望江苏律师能积极参与互联网相关立法,更要抓住机遇,在“互联网+金融、“互联网+商务、“互联网+证据、“互联网+知识产权等各领域推进业务,通过行业规范化管理取得“互联网+法律服务的突破。
寿步主任代表全国律协信息委向莅临会场的各位领导、各位嘉宾和律师同行表示热烈欢迎。他从加强组织建设、加强律师业务标准化规范化建设、举办年会研讨会研修班、关注社会热点参与规范制定引领新业务领域等四个方面对信息委五年来的主要工作进行了总结。
开幕式后,广州仲裁委员会主任陈忠谦作了《互联网+纠纷解决机制——广仲网络仲裁》的主题演讲。网络仲裁是指仲裁程序的全部或主要环节包括仲裁协议的提交、申请仲裁、立案、答辩或反请求、仲裁员的指定和仲裁庭的组成、仲裁审理和仲裁裁决的做出等均在互联网上进行的商事仲裁。陈忠谦介绍了广仲网络仲裁的特色和优势、程序和流程、安全保障等情况。
本次会议的主要内容,一是第四届中国信息网络与高新技术法律实务研讨会,二是全国律协信息委2015年年会,三是第四期电子数据证据法务高级研修班。
一、中国信息网络与高新技术法律实务研讨会
(一)信息委年度优秀案例介绍
本环节由陈际红主持。
1.
李德成:《巨龙之怒》软件侵权案
《王者之剑》是原告蓝港在线开发和运营的一款手机游戏。于某曾系蓝港在线员工,参与了《王者之剑》游戏服务器端及客户端代码的研发工作。根据于某所签署之劳动合同及保密协议等,源代码、目标码等技术文件属于蓝港在线所有,于某在离职后无权以任何形式对源代码、目标码进行复制、修改、翻译或许可任何第三方使用等。2012年10月,于某与蓝港在线解除劳动关系并任职于被告九合天下。2013年4月,蓝港在线发现在九合天下运营的手机游戏《巨龙之怒》中复制、修改了蓝港在线前述拥有著作权的计算机软件代码。
2015年北京二中院判决认为:原告蓝港在线是《王者之剑》软件的著作权人,其对该计算机软件作品享有的著作权应受我国法律保护。根据《鉴定报告》两公司计算机软件部分源程序存在对应关系,九合天下公司未能就其源程序缘何与蓝港在线公司的源程序存在大量相同之处给出合理解释。结合于某等原蓝港在线公司软件技术人员接触过《王者之剑》软件代码,可以认定九合天下公司在编写《巨龙之怒》软件时将《王者之剑》软件内容作为自己的内容,并以自己的名义予以发表,已构成对蓝港在线公司计算机软件的抄袭,构成对其著作权的侵犯,应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。由于双方当事人均未提起上诉,目前该判决已经生效并执行完毕。
李德成以其代理的上述《巨龙之怒》手机游戏软件侵权案为线索,提出了关于软件侵权律师实务的几点建议。第一,诉前与委托单位充分沟通的重要性。在证据准备与诉讼策略上,律师建议要全面准备软件著作权侵权与商业秘密侵权两方面的证据,并要求公司在财力物力、技术能力、时间精力等方面给予全力的支持,以最大限度打击侵权行为。这些意见、要求获得了委托单位的认可与配合,为本案胜诉奠定了基础。第二,前期外围证据准备的全面性。大量而深入的证据准备工作可以减少或者避免证据形成或者出证时的出错情况,对案件的事实达到全面的了解并实现基本可控,为法院采取必要的措施获取涉案服务器代码或者源代码提供最为全面的证据支持;并且当证据充分时,法院完全可以在分配证明责任、证据保全和法庭勘验等方面灵活应用,实现法庭查证事实的目的。第三,有效地防止二次泄密的可行性。鉴定报告所附光盘的内容不是双方源代码的全部,而只是从双方源代码中提取的与本案有关的内容;在对鉴定报告及所附光盘质证时,先对光盘提取的内容是否是自己源代码中的具体内容,对其真实性先发表质证意见;庭审中,以法庭勘验的方式而非当事人复制光盘的方式进行;原则上不允许接触光盘中已经提取出与比对一致性有关的源代码以外的其他部分的源代码等。第四,关注技术细节的必要性。发现原告特有的企业标识、名称、APPKEY及拼写错误、lkmobile文件夹及msyh文件、注释信息、参数名称、变量名称等也出现在了被告的源代码文件中。
2.
邹毅:Serv-U FTP软件侵权案
原告磊若软件公司(Rhino
Software,Inc.)于2012年10月向南京市中级人民法院诉称:Serv-U
FTP是一款国际知名的FTP服务器端软件,……占据了国内百分之八十左右的市场。原告是这款软件的开发者和版权人,通过监测调查发现,被告南京侨鸿国际集团有限公司未经原告授权即在自己的网站(www.geg.cn)上安装、使用涉案软件,严重侵犯了原告的复制权、获得报酬的权利,故要求判令被告立即停止使用并卸载在其网站上使用的盗版软件并赔偿原告经济损失。对于原告的指控,被告辩称:其从未在官方网站上安装使用Serv-U
FTP软件,亦没有任何对原告及其软件的侵权行为,要求法院判决驳回原告的全部诉讼请求。庭审终结后,2013年5月,原告主动申请撤回全部诉讼请求。本案以南京市中级人民法院(2012)宁知民初字第1029号民事裁定书准许原告撤回起诉而结案。
为纠正合议庭法官在审阅本案卷宗时所形成“如果被告没有安装使用原告软件,那么被告的服务器反馈信息中怎么会包含原告软件的名称和版本号的侵权行为判断逻辑以及得出的被告侵权的初步印象,邹毅介绍了作为被告的代理人采取的举证策略。第一步是迂回,给合议庭法官普及计算机相关技术知识,特别是涉案软件与FTP协议在技术上的关联。第二步是反驳,事先制定模拟试验的全流程,在公证处进行模拟演示,并对过程中形成的电子数据证据进行固定提取。在过程中有意突出与涉案软件相同的其它FTP传输软件免费版本,在互联网上大量存在且能正常使用这一事实。第三步被告再主动提出源代码比对,这一超出原告预期的主张直接导致原告的证据体系崩溃,并不得不申请撤诉以避免本案对其提起的其它相同诉讼产生连带影响。
综上所述,在计算机软件侵权案件代理过程中,无论是作为原告方还是被告方的代理人,对于案件所涉及的电子数据证据,应当从技术角度正确理解其可能在证据方面所产生的影响与证明力,用证据的思维方式、从技术的角度妥善制定电子数据证据的取证策略与方案并实施之,要特别考虑到合议庭法官对相关电子数据证据及相关技术领域知识的接受程度。实践证明,采用模拟试验或模拟演示方法所取得的电子数据证据,对案件事实所产生的证明效果是十分明显的。如条件具备,应当优先考虑以此类电子数据证据作为证明案件事实或反驳对方主张的主力证据。
(二)
“互联网+金融+法律专题讨论
蔡海宁、刘颖主持本专题论文宣讲,邹晓黎、刘宇梅主持讨论。
1.微信支付的民事法律问题
微信支付虽然促进了小额交易的增长、改变了人们的生活习惯,并且推动了社会的进步,然而微信支付依然存在一些法律问题,容易引发相关的法律风险,如:用户个人信息、财产安全存在风险;沉淀资金的管理及其利息归属不明确;涉及到微信支付双方用户、财付通公司、银行、银行卡信息交换中心以及电子认证机构等主体,民事诉讼中法律责任的认定不清晰等。蔡海宁提出的解决思路包括:完善网络监管制度;明确沉淀资金及利息的运用机制,如利息收入不分配给用户而留作支付的业务管理费用;确认民事诉讼规则;推动网络仲裁等。具体而言:如果第三方支付平台不适当履行行为是出于恶意,给债权人造成财产损害或者人身伤害的,应当承担相应的法律责任;电子数据的采集、固定与保全,可以引入电子记录公证制度以及“时间戳等第三方认证工具;在证明责任的分配上,由于第三方支付机构的服务合同属于格式合同,而且相关技术对于大众来说依然无法了解,可以进行举证责任倒置,从而使得双方的诉讼地位和力量相对平等。
2.电子银行法律风险问题
电子银行风险是指由于计算机系统,特别是互联网和其他电子通讯网络在银行业务中的广泛运用而使从事银行活动的各当事人遭受损失的不确定性或可能性。包括两方面的内容:一方面,源于对既存法律、法规的违反;另一方面,还源于法律规定的模糊或缺失(“环境型法律风险),即由于法律本身所导致的风险,包括法律的发展变化或者是法律本身的不全面或不完善使得法律没有涵盖新出现的金融业务或产品。刘颖主要介绍了如何建立和完善电子银行法律,减少法律的不确定性以降低“环境型法律风险:第一,电子签名人与认证机构之间的合同属于附保护第三人作用的合同,电子签名依赖方是此合同的第三人,电子签名依赖方对违反附随义务的认证机构可依合同请求损害赔偿;第二,大额电子资金划拨的各当事方形成“资金划拨关系或“贷记划拨关系,即美国《统一商法典》第4A编所规定的发端人、发端人银行、中间银行、受益人银行、及受益人的权利义务。惟如此,才能明确电子银行各当事方的权利义务关系,防范电子银行法律风险;第三,电子银行的客户可以分为非消费者和消费者,他们的缔约能力、损失分散能力等有所不同,与金融机构相比,消费者明显处于弱势地位,应当在信息披露、个人信息保护、冒用风险损失分担等方面为消费者提供特殊保护。
3.P2P网络借贷相关法律问题
互联网金融行业正可谓冰火两重天,一方面风投资本、上市公司、国有企业来势汹汹,纷纷布局互联网金融,整合现有资源,抢占互联网金融先机。另一方面由于监管不明确、操作不规范,行业内法律问题不断涌现。其中的P2P网贷,是目前互联网金融发展最快,也是最受关注的领域。刘宇梅总结P2P网贷存在的法律问题主要有:P2P网贷法律地位不明确、P2P网贷公司性质不明确、非法集资的刑事法律风险、风险准备金缺乏规范管理、股权众筹的合法合规性风险、外资准入的限制。
邹晓黎指出作为一种新的融资方式,P2P网络借贷必须加强市场准入,明确中介信息,进行有效的身份识别,实施第三方托管及充分的信息披露,尤其银监会作为监管机构,如何嫁接已经有的披露制度需要明确。
刘萍提出了对P2P网络借贷平台完善的建议:第一,P2P借贷平台在不断创新业务模式的同时,必须严格按照经营范围来开展业务,为客户提供中介的信息服务,而不直接参与借贷的金融服务;第二,完善个人征信体系,加强P2P平台经营者的审核义务,有利于防范利用虚假信息的犯罪;第三,构建相应的监管体系,进一步考虑制定相关网络平台的管理法规,以法律的形式明确网贷平台的性质和监管主体,并对其组织形式、经营范围、进入与退出的行业标准、风险管理、隐私信息的保护等加以规定,以利于改善网贷平台监管缺位,降低网贷平台潜在的风险。
4.股权众筹法律规制的完善
我国股权众筹运营模式的法律风险包括触及公开发行证券或“非法集资红线的风险、投资合同欺诈的风险、股权众筹平台权利义务模糊等。2014年12月中国证券业协会颁布的《私募股权众筹融资管理办法(试行)征求意见稿)》对适用范围、股权众筹行业管理机制、股权众筹平台定义、平台准入条件、备案登记、平台职责等方面做出了规定,为我国股权众筹市场在合法的范围内运行提供了“参考坐标,具有现实指引作用。刘威建议,在界定众筹股份投资者准入标准、规范信息披露制度、建立健全社会征信体系、加强信息安全监管方面,可进一步以美国《JOBS法案》为借鉴,结合我国众筹运行实践,逐步探索现阶段股权众筹立法及监管路径。
5.生物技术项目风险投资法律问题
生物技术产业高风险、高投入和高回报的特征决定了其市场化的融资渠道以直接融资为主,根据项目投资方式的不同划分为合伙联营型风险投资、分立型股权风险投资和股权众筹风险投资三种。杜红民分析,合伙联营型风险投资在生物技术项目创始研发阶段和起步阶段较多采用,优点是无需审批和另行成立公司,技术拥有方和投资方直接面对面,投资方参与度高,但需要生物技术如何作价确定合伙份额,如项目投资失败技术作价提供方如何承担亏损,投资方如何参与经营,对经营活动承担何种民事责任,在设定收回投资方案时一方为规避投资风险在协议中设立保底条款是否有效等问题。分立型股权风险投资目前采用较多包括将现有生物技术企业通过增资或重组股权方式吸引投资方入股,但应注意以下法律问题:生物技术作为公司的注册资本如何入股?投资方如何取得投资收益?对赌协议的效力?股权众筹形式解决了生物技术投资高风险分散承担的问题,也为民间闲散资金集中投资生物技术项目提供了渠道,使大众创新创业成为可能。但目前法律上的诸多障碍使该形式受到很大的限制,有待于今后法律法规的出台,进一步规范股权众筹。
(三)“互联网+商务
+法律专题讨论
陈际红、黄玲主持本专题论文宣讲,詹朝霞、迟菲主持讨论。
1.FICO信用评分机制在中国的应用和面临的法律问题
FICO评分是美国衡量消费者信用度的标准指标,该评分机制在中国的应用已展开,包括信贷(含P2P),公安、学历学籍、工商、法院等政府部门,水电煤气等公用事业,作为交易评价依据等。目前,关于征信评分的法律法规主要是《征信业管理条例》、《征信机构管理办法》、《金融信用信息基础数据库用户管理规范》和《征信机构信息安全规范》等。针对征信中常见的法律问题,如:信用信息是否可以随意收集,他人是否能查询到我的信用信息,信用评分侵害了我的权益怎么办,信用不良记录是否能够消除?车捷认为,在当今的大数据时代,个人的很多隐私都无处藏身,而个人信用作为个人隐私中极为重要且宝贵的一部分,应当得到个人征信机构、信息提供者、信息使用者的充分尊重和保护。
2.微信拍卖法律问题
当前,有大量的企业以微信朋友圈为平台,直接微信群中开展艺术品微信拍卖活动,开创了拍卖行业新的商业模式,但这种微拍与我国现行拍卖法的规定存在着直接的冲突:首先,微信拍卖人基本不具备从事拍卖业务的法定资质,主持微拍活动的微信群客服亦不具备拍卖师的从业资格;其次,普遍存在的拍卖自己所有的物品,以及委托人参与竞买或委托他人参与竞买的现象,直接违反了我国现行拍卖法的相关禁止性规定,并导致拍卖成交无效;微拍中时常见到按现行规定属于文物的拍品,涉及文物拍卖等。就此,邹毅提出了微信拍卖的合法合规性解决方案:解决微拍人及拍卖师的从事拍卖业务及主持拍卖活动的资质;微拍人应当杜绝拍卖自己的物品;制定合法合规、科学合理的微拍交易规则,并将其做为委托合同、买卖合同的组成部分或标准条款,以明示方式告知委托人、竞买人、买受人;按公开原则以技术手段实现不同拍卖群之间的对拍卖活动的信息共享,使竞买人实时了解其他群竞买人的真实出价;微拍人有义务采取技术措施,对微拍的全过程及所涉及的电子数据进行留痕、保全,并与各方参与人约定作为认定纠纷事实的证据。
3.《网络交易平台合同格式条款规范指引》解读
詹朝霞从适用范围、内容及法律效力等三方面对2014年7月30日国家工商总局出台的《网络交易平台合同格式条款规范指引》进行了解读。首先,《指引》将其适用范围限制在第三方交易平台,对于直接通过网络售卖商品或服务的商家仅仅是参照适用。其次,基于网络环境,《指引》特别强调了平台经营者在使用合同格式条款时,必须遵循“公开的原则确定双方的权利与义务;网络交易平台经营者使用合同格式条款的前提条件是采取“显著方式提请相对人注意;增加了不得减轻或免除平台经营者责任的情形。当然,由于《指引》不是规章也不是行政法规更不是法律,没有任何法律约束力,因此,一旦相关当事人存在冲突需要解决时,只能参照《指引》的相关规定。
4.网络交易合同中消费者权益保护的重构
王云霞分析了网络交易中消费者合同法律适用的困境:消费者概念游离于民法之外、网络交易中适用“重大误解制度存在难题、“后悔权规则的法律地位尴尬、消费者格式合同解释规则独立发展,建议:在未来民法典中纳入“消费者、“经营者概念;重塑意思表示错误具体制度,错误为得撤销,但即使是表示错误,若表意人有重大过失,则不应为保护表意人而牺牲相对人的利益,不应享有撤销权;构建网络交易合同中意思表示的特别规则,对输入错误(非故意或存在重大过失)、网络服务提供商传达错误、电子技术错误,卖方可以撤销其错误意思表示;构建消费者合同格式条款合理解释规则,适用“消费者的倾斜保护原则。
5.网络交易的有关税收问题探讨
徐立认为:目前我国现行税法对网络交易纳税规定的空白状态可能导致税负不公;网络交易给税收征管带来的困扰、挑战打破了不应歧视性地对待任何一种交易模式的税收中性原则。此外,网络交易纳税主体不明确、纳税人属地不明确、纳税客体不明确,税务机关难以掌握纳税人的实际经营情况,税务检查、稽查难以开展。为尽快完善我国网络交易税收征管制度,建议明确对网络交易税收征管应遵循的税收法定、税收中性、税收公平基本原则;构建网络交易税收法律体系,如对常设机构、所得来源及居民等概念的内涵外延,对纳税主体的界定、对征税对象的认定以及纳税地点、纳税期限的确认等税收要素的规定进行适当的调整与补充,使得对网络交易的税收征管有法可依;制定规范网络交易的相关法律法规,包括建立网络交易税务登记制度,建立网上报税系统,完善规范电子发票的使用,建立税收监管支付体系,税款征管实现网络化。
6.电子合同订立过程中所涉及的主要法律问题
蒋晓冬从电子合同的缔约主体、电子合同的要约和承诺、电子合同中电子错误、电子合同效力四个方面讨论了电子合同订立过程中涉及的主要法律问题。他认为:电子代理人与其他合同当事人订立合同发生纠纷,法律责任应该由电子代理人的设计者或是使用者承担;电子合同具有一般合同形式的法律效力,现有法规对电子合同中格式条款的规制较为简单,不利于保护消费者的权益。
7.电子商务平台中各方法律关系
电子商务平台涉及平台、商家、消费者、物流企业、资金结算方、平台技术开发维护方、推广宣传方等多方主体。迟菲认为平台与各方的法律关系不符合我国传统民法中任何一种法律关系的特征,建议创设一种新的法律关系类型——电子商务综合服务平台法律关系,简称“电商平台法律关系,指电子商务平台与电子商务参与各方形成的,由电子商务平台提供整合交易环境,各方在平台信誉担保及交易规则下进行自主交易的法律关系。其法律特征为:电商平台以自身名义为商品或服务的经营者、消费者、运输方、结算方提供虚拟交易环境,参与各方在该环境中以自身名义进行交易;电商平台仅为各方提供交易环境,不参与平台各方具体交易过程,交易各方有自主经营权;电商平台作为独立第三方,为参与各方提供一种综合规则,电商平台是各方规则的制定者与监督执行者;电商平台以自己的信誉为交易各方提供其规则内的担保;电商平台本身具有自身独立的主体地位,享有独立的主体权利的同时承担相应法律责任。
8.关于电子商务第三方支付平台的法律问题
秦涛分析了电子商务第三方支付平台的两个法律问题:沉淀资金及其孳息、电子商务中第三方支付用户的权益保障。对于沉淀资金及其孳息,第三方支付平台并不是一类金融机构,它没有吸收公众存款的许可,因此也就不具备返还利息给买方的资质,应当借鉴民法中的意思自治原则,由用户与第三方支付平台进行协商,对该资金进行使用。当然由于用户的弱势地位,国家应当出台法律对该资金的使用进行严格规制,具体确定第三方支付平台在沉淀资金使用过程中的责任和义务,严格限制与筛选沉淀资金的投资领域和投资方向,并且应当规定有具体的监管机构和监管制度。在第三方支付用户权益的保障方面,对于用户普遍关心的资金安全问题,虽然《非金融机构支付服务管理办法》及其《实施细则》规定了比较严格的备付金监管制度,但是对于未经授权的支付行为所导致的资金损失却并没有规定,只能按照《侵权责任法》的相关规定来进行认定,一旦用户查找不到侵权人,损失就只能由用户自己承担,这对用户的权益保障是非常不利的。此外,《非金融机构支付服务管理办法》对于第三方支付服务提供商侵犯客户隐私的行为没有规定处罚措施,也令用户的隐私保护落空。
9.银行业使用电子签名的法律问题探讨
近年来,银行业面临巨大的节能减排压力,一方面来自国家不断加大节能减排的调控力度;另一方面则源自银行内部发展的迫切需要。而推广应用电子签名则是银行业节能减排降低成本的有效手段。银行业在使用电子签名的过程中,常常面临电子签名的身份认证问题及电子签名是否具有法律认可的“原件形式的问题。黄静提出银行业使用电子签名的法律保障:第一,通过CA数字证书认证解决电子签名身份认证;第二,运用可信时间戳服务保证数据电文自最终形成时起,内容保持完整、未被更改,是解决各种电子数据符合法律要求的原件形式和实现业务无纸化的有效电子凭证。
(四)“互联网+证据+游戏专题讨论
徐家力主持本专题论文宣讲,徐棣枫、钱钧主持讨论。
1.集成电路布图设计专有权侵权认定规则构建
徐棣枫以其代理的一件侵害集成电路布图设计专有权纠纷案件为线索,介绍了法院在审理此类案件中所遵循的基本规则。第一步,确定享有专有权的布图设计是否具有独创性,如果具有独创性,则进一步明确体现独创性的范围。既方便了被告进行有针对性的抗辩,也便于法院进行权利稳定性和是否侵权的判断。第二步,对具有独创性的内容进行同一性对比。进行同一性对比所考察的对象不但包括元件、元件的空间布局、元件的连接关系、连接线路排布与走向以及的元件组合成组件的方式、组件之间的位置和连线等,还应当将工艺、功能、技术参数等作为辅助性判断对象进行考虑,并注意处理好不同载体对比对时视觉效果差异性,从而做出准确判断。
2.网络游戏运营之法律风险
网游合同纠纷的主要类型有虚拟财产失窃纠纷、游戏运营终止纠纷、运营系统缺陷纠纷、外挂使用纠纷等;网络游戏运营之知识产权法律风险包括私服侵权、来源于网游技术开发团队的版权法律问题等。周海洋针对网络游戏运营中的上述法律风险,结合《网络游戏管理暂行办法》对涉及运营商的部分重要管理规定进行了归纳:对网游经营市场主体实行网络文化经营许可证管理制度;网络游戏不得含有法律法规禁止的内容;进口游戏审查制与国产游戏备案制并存;完善网游虚拟货币发行及交易管理措施;加强网络游戏未成年人保护制度;建立网游用户权益保护制度等。
3.计算机软件“伪装侵权认定
曾博提出,计算机软件伪装,是指软件的使用者出于安全防范恶、外观美化等目的,对软件进行一些特定的修改或者美化,使得该软件具有其他软件的外观或者信息特征。在Serv—U计算机软件侵权纠纷案件中,被告称其在使FileZilla软件时,出于软件安全目的,通过特定的设置,使得FileZilla的部分信息特征与Serv—U软件相同,但是两者实际上是完全不同的两款软件。当发生侵权争议时,被告主张计算机软件伪装抗辩必须符合以下条件,否则法院不应予以采信或者审查:主张软件伪装抗辩的被告仅限于软件的最终用户,软件开发者或经营者不得主张软件伪装抗辩;软件伪装必须合理,必须是为了软件的信息安全或者使用便利,并且伪装不涉及对原告软件表达方式中创造性部分的复制;软件伪装必须善意,有公开的技术文献或者技术方法披露作为技术依据,并且公开应当早于原告起诉和取证的时间。
4.电子数据证据在“手机无卡预约取款民事纠纷案中的作用
无卡预约取款是网络和通信技术发展的结果,交易过程信息化、电子化,可以脱离人员、身份证、银行卡等实物,完全凭借电子数据信息完成交易。客户可以登陆网上银行、手机银行或拨打客服电话进行预约,通过预约信息从ATM自动柜员机取款。鉴于犯罪嫌疑人单凭知晓原告的手机号、银行卡号无法完成手机无卡取款预约过程,还必须掌握原告银行卡的查询密密码和交易密码,故本案争议的焦点在于原告银行卡保密信息泄露的责任归属,而原告手机中的电子数据证据则是焦点中的焦点。马立文分析认为如果原告手机中的电子数据无法恢复、或经鉴定未发现原告存在泄露个人银行卡信息及密码的情形,则原告的诉讼请求得到支持的可能性较大;而如果原告手机中的电子数据可恢复、可鉴定,且鉴定结论发现原告泄露个人银行卡信息及密码的事实或线索,则无论原告出于故意还是过失,都应自行承担相应后果。至此,被告客服电话9XXXX是否收到过来自原告签约手机的无卡预约取款信息,原告的手机通话记录、短信记录和上网记录等电子数据能否显示其泄露个人信息和银行卡密码的过程,成为法院对本案作出公正裁决的重要证据。
5.“互联网+”环境下家事审判方式的改变与电子证据的采用
在高新技术与信息网络环境下,有别于传统审判方式,人民法院以“互联网+”的形式创新家事审判方式,有人对此提出质疑认为微信开庭是否有违法院审判的严肃性。游植龙认为只要确保当事人的诉讼权利,在不违反法律原则的前提下,适用现代高新技术的发展,改变传统的家事审判方式,并无不妥。例如,在保证当事人知情权的送达问题上,修改后的《民事诉讼法》为微信送达提供了充分的法律依据。有些法院在征得双方当事人的同意后,通过“微信开庭的方式,法庭调查、质证、辩论、调解依次开展,最终完成了必要的开庭诉讼程序。当然,在此过程中,确认当事人的身份信息及真实身份,确保微信中的“当事人就是案件中的当事人,是前提条件。在婚姻家事案件中,也将出现更多电子数据形式。当事人应结合案件需要,分别采取公证保全、法院证据保全、司法鉴定、申请法庭提取核对等方式取证。
6.从《网络安全法(草案)》看“国家网络主权
2015年6月24日,十二届全国人大常委会第十五次会议审议了《网络安全法(草案)》。草案将“维护网络空间主权和国家安全作为立法宗旨,以国家“网络主权原则为核心,强调“安全与发展并重原则,俎晓彤认为“网络主权将是我国维护国家安全和利益、参与网络国际治理与合作所坚持的重要原则。
(五)“互联网+知识产权专题讨论
马克伟、冯帆主持本专题论文宣讲,瞿淼主持讨论。
1.网络知识产权维权
网络知识产权维权的难点有:侵权主体身份、住所难以确定,侵权行为的重复发生率高,证据容易发生变化及被破坏,取证专业性要求高等。针对以上情况,瞿淼总结了目前常用的维权手段如:发送警告函、向互联网服务提供商投诉、工商行政投诉、向侵权行为所在地通信管理局行政投诉、其它主管机关行政投诉、域名仲裁、民事诉讼、刑事举报、技术手段等,并提出以下策略性的建议:熟悉了解互联网相关技术原理和常识;建立适应于互联网侵权特征内部管理机制及流程;跳出单一依赖传统知识产权法律保护的思路局限,以目标为导向,创造性制定行动方案,并敢于尝试。
2.诉前调解制度在知识产权诉讼中遭遇的尴尬
新修正的《民事诉讼法》规定:“当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适用调解的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外。但在基层法院审判实践中,往往出现不管适宜不适宜的、当事人同意不同意诉前调解的,一概归入诉前调解,使诉前调解演变成了诉讼的前置程序。何放评述的典型案例即由一基层法院要求的诉前调解程序引发,该程序导致当事人在其作为原告最先起诉的知识产权诉讼中根本丧失了其程序优势并导致其最终放弃了实体权利之诉讼请求。据此,建议在知识产权侵权诉讼中应尤其谨慎适用诉前调解程序,并应当遵循几个重要原则:当事人自愿、资源合理配置原则,对双方就侵权与否分歧很大,法律关系比较复杂,很多事实有待于法庭调查的,不适用诉前调解;快捷原则。就诉讼策略而言,作为侵权诉讼的被告,除了传统侵权抗辩策略以外,还可以考虑“进攻性诉讼策略以期待制衡或抵销原告的诉讼请求,获得通过谈判解决纠纷的筹码。
3.网络时代商业诋毁的法律应对
刘捷分析了网络时代应对商业诋毁之刑事救济、行政救济、民事救济、电子数据证据保全等途径各自的优势与面临的困境,提出了综合策略如下:第一,尽快与该作者直接取得沟通,告知其法律责任,争取使其自行删贴,并不在其他媒体刊登;第二,第一时间向网络服务提供商发出通知(通常形式是律师函),要求网络服务提供商断开连接、封号、并提供作者身份及联系方式。该通知是网络服务提供商进入“避风港的通行证;第三,在发出律师函后,着手准备提起民事诉讼、行政投诉及刑事报案的材料,在律师函提出的时间内未有明确回应就立即采取进一步法律行动;第四,尽快民事立案并向相关网络服务提供者送达传票;第五,向公安提出刑事报案,如能顺利立案,则有助于尽快地处理诋毁内容,并获得进一步民事诉讼所难以获得的证据;第六,向工商局提出投诉;第七,在上述第3-6项措施并举的前提下,受害人/被侵权人视实际情况需要自行发表辟谣声明,降低商业诋毁的影响力;第八,在上述第3-6项措施并举的同时,联系公证机关进行电子数据证据保全,以供诉讼实体审判阶段之用。
4.主题公园的知识产权保护
主题公园的创意、主题公园的名称、主题公园的建筑作品、园区设计图主题公园的雕塑作品、主题公园的动漫角色形象、主题公园的现场节目表演均可能涉及知识产权保护问题。饶卫华认为,主题公园的著作权保护应把握两个方面,一是对自己享有版权的作品及时进行版权登记,二是对于自己不享有权利但需要使用他人作品的,应当及时或提前取得相关著作权人的许可。对主题公园的名称,园内主要景区的名称,具有显著特征的建筑作品名称、雕塑作品名称、自己原创的动漫角色形象及其名称、现场节目表演的名称等,及时申请商标注册,有的还要进行防御性商标注册。主题公园对自行研发、委托研发、合作研发的具有新颖性、创造性的技术设施设备等,在研发后投入使用前要及时申请专利。在商业秘密保护方面,主题公园首先要确定哪些是自己有竞争优势的商业秘密,然后及时采取保密措施。
5.初创高科技企业的知识产权风险
企业知识产权保护贯穿于企业经营运作的全过程,包括知识产权的识别、知识产权固定、对外授权及许可、侵权保护和管理等多方面。对于初创的高科技企业而言,最突出的知识产权法律风险为知识产权权属不明。谢玮建议初创高科技企业必须改变传统的法律事务工作模式,将企业法律工作前移,在企业设立之初即进行事前防范;在企业设立之后,使法律工作成为企业常规性管理工作,贯通于不同部门、不同的业务流程中;在对外融资安排时,及时有法律服务人员介入,对企业知识产权、商业秘密进行梳理,分阶段、层级向投资人提交,最大效力防范初创公司可能面临的知识产权法律风险。
6.流量劫持的法律规制
劫持流量是通过不正当的技术设置阻止用户访问竞争对手产品,而引导用户转向自身经营的产品链接的行为。吴姗建议《反不正当竞争法》中明确列举该行为构成不正当竞争的要件为:流量劫持行为的后果是目标网站的点击量、访问量被引导、跳转到实施该行为一方设定的网页;流量劫持必须造成或可能造成目标网站流量减少的后果;实施流量劫持者主观上具有恶意,具体可表现为未经目标网站许可、擅自实施劫持行为、具有搭便车的故意等;实施者应符合具有竞争关系的经营者这一主体要求。因为难以判断流量被劫持一方的损失,也难以判断劫持流量一方的获利,且鉴于劫持流量实施方,一般具有高科技实力及雄厚的经济实力,被劫持一方往往具有高知名度和广泛市场主导地位,对于劫持流量的定额赔偿金额,建议增加定额赔偿不低于100万元。
7.我国著作权案件临时禁令的适用标准
临时禁令是针对侵权行为,有效迅速地做出禁止侵权的行为。没有对案件进行审理,只是依据初步的证据根据申请人有效的权利证明、侵权的可能性、难以弥补的损害和公共利益这四个因素进行判定。徐家力指出,临时禁令的签发会对申请人和被申请人的利益会产生重大的影响:可能会及时将损害保持在最小的程度,防止侵权结果的进一步扩大,尽可能保护申请人的权利,也可能造成被申请人权益的损害。法院不能通过单方面的申请而作出临时禁令的裁定,为了保护双方权益,可引入必须的听证程序,使得被申请人有机会就该问题进行说明和答辩,不仅可以更加明了案件的事实,审查临时禁令的使用标准,更准确有把握的作出临时禁令,而且在某种程度上可促进双方的和解或调解,达到定纷止争的效果。
8.FRAND原则的新发展对专利许可和我国诉讼侵权赔偿的借鉴意义
FRAND(公平、合理、无歧视)作为被广泛采用的标准必要专利许可的原则,由于其模糊和不确定性,其适用受到了很大的限制。根据IEEE的新政策和各国司法实践中对FRAND原则的理解,陈际红建议被许可人在许可谈判中可以考虑如下事宜:选择合适的专利许可费收费基础;作为收费基础的产品利润为多少;作为收费基础的产品利润中,能否区分出源于技术的贡献有多少;做出贡献的技术中,源于该标准的技术贡献有多少;许可人主张许可的专利占该标准对应的必要专利的比例;许可人主张的专利是否达到标准必要专利平均程度的重要性;被许可人可以要求获知已经存在的交易条件相同的许可费信息;许可费率是否高出被许可人当前接受到的相近或相同交易条件的许可费率;许可费率是否高出相同或相近的专利池、许可交易的许可费率。除了专利许可,FRAND原则中确定合理许可费的思路,也可以为中国专利侵权诉讼中确定合理赔偿额提供借鉴思路。
9.美国云计算专利诉讼特点
随着技术研发实力的提升、产业规模的扩大,中国云计算服务供应商也将参与到全球云计算专利竞争中,对美国云计算专利诉讼的特点分析极为必要:一方面,或许有朝一日国内云计算企业也将成为竞争对手或专利海盗的诉讼攻击目标,甚至主动在美发起专利诉讼,须了解美国云计算专利诉讼的基本情况,熟知专利诉讼策略;另一方面,可以从美国云计算专利争端诉及的技术分布情况了解云计算技术热点与发展趋势,引导专利申请战略。王晓燕调研总结了美国云计算专利诉讼的下列特点:原被告均以企业为主,原告中非实施性专利实体比重较大;大公司被告、共同被告较多;涉及多个专利;讼争专利均属于国际专利分类G06F电数字数据处理或H04L数据信息的传输领域,并以G06F为主,最集中的技术领域是云存储;审理法院主要集中在德州东区联邦地区法院与特拉华州联邦地区法院;被告的常见诉讼对策是反诉及管辖权异议;诉讼大多经历了起诉、撤诉、再起诉、再撤诉(不能第三次起诉)过程。随着《美国专利改革法案》“AIA”对多方合并诉讼的限制,美国云计算专利诉讼出现了同一案件共同被告数量开始减少的新动向,当然,其对NPE投机滥诉的抑制效果仍有待观察。
10.公共利益对著作权的限制
陈飞以杭州聚合网络科技有限公司与中国移动通信集团浙江有限公司、浙江融创信息产业有限公司等著作权权属、侵权纠纷案为例,讨论了公共利益对著作权的限制的边界。他认为,著作权属于法定权利,是立法机关为了促进作品的创作和传播而建立的法律制度,在确定著作权的范围和内容时,立法机关已经对社会公众的利益和著作权人的利益进行了平衡,做出了判断,因此实施著作权法时需要遵守著作权法所确定的对著作权进行限制的范围,符合“三步检验法的规定(某些特殊情况、不与作品的正常利用相抵触、不无理地损害作者合法利益),不得再以公共利益等概括性的原则对著作权进行限制,这样才能实现著作权法通过保护著作权人的利益,实现鼓励作品的创作和传播的宗旨,同时也维护了著作权法作为人们行为的一般指引的确定性。
(六)“互联网+法律服务专题讨论
全国律协信息委副主任俞卫锋、全国律协知产委副主任王永红主持本专题论文宣讲,王军武、李庆峰主持讨论。
1.电子商务对传统律师业务的影响
陈顺指出,电子商务将改变传统律师营销推广业务的方式,并将推动政府积极营造良好的法治市场环境。电子商务对实体法律的影响主要涉及:第一,将电子合同归类于电子形式,既能区别于口头合同和书面合同,又能解决电子证据视作书证带来的证据规则的尴尬,还能为今后制定电子商务法和电子证据规则做好铺垫。第二,律师在承接电子商务案件时务必注意:如果使用电子签名,必须在合同中明确约定;涉及婚姻、收养、继承等人身关系的文书不适用电子签名;在合同法尚未修订、电子商务法尚未出台之前,尽可能采用签字或者盖章形式在事后进一步确认电子签名的效力。第三,律师在提供法律服务时,应尽可能给予当事人法律风险提示,比如应当在注册认证的第三方公众平台上进行交易,并应充分注意到,电子支付会遭受到黑客、病毒等侵害,当事人务必保留交易的一切痕迹。电子商务对程序法律的影响表现为电子商务争端解决机制管辖问题、在线仲裁平台、电子证据的取证举证质证等。
2.网络用户身份识别标识的法律性质
刘春泉分析,用户身份识别标识具有人身权性质,但又不宜简单定性为“通信人身权或类似名称,因为如果提出通信人身权或者类似概念,那么就要相应产生金融人身权以及其他概念。同时,用户身份标识具有财产权属性。由于部分电信码号或者信息网络服务产品的稀缺性,其用户身份识别标识具有商业价值。现实中用户身份识别标识引发的法律争议问题仍较为常见,如同一用户的不同身份识别标识法律关系问题、通过其他账户共享登录的法律问题、电信号码的收费依据是否充分问题等。互联网产品的用户身份标识是一种独立的民事权利研究对象,需要在传统民法理论基础上深入予以研究。
3.谁应当是促进我国科技成果转化的主要作用人
迟桂荣结合《中华人民共和国促进科技成果转化法》修法草案讨论了我国科技成果转化制度设计的有关问题。新法草案针对我国科技成果转化提出的宏观设计思路是:(1)建立信息发布制度;(2)建设可以调动科研机构和科研人员积极性的激励制度;(3)强化企业在科技成果转化中的主体地位;(4)创造良好的科技成果转化服务环境。她认为,当前,在我国科技成果转化市场未真正建立起来之前,必须借助国家的力量,从科技信息的收集、整理、发布至建立企业与科研院所、大学等研究机构的沟通平台,从资金的投入,到法律、政策机制的配套,全面深化和培育科技成果转化的服务环境,才能真正使一个或几个强大的具有整合科技术息能力并促进其转化的科技中介机构诞生。换言之,只有国家才是科技成果转化的主导作用人。
4.专车互联网打车平台法律解析及立法思考
专车这一新兴的商业模式创造性地将互联网信息平台、汽车租赁服务和劳务服务相结合,在为公众出行带来便利的同时,其合法性和安全性的争议一直不断。李伟相认为,与其让专车市场的混乱继续恶化(包括行业本身和规制方面),不如抛开僵化的管理思维,坚持法律监管与行业自律相结合的原则破解专车困局:首先应从法律和政策上对其进行定性,肯定其商业模式的合法性,破除准入障碍;其次,管理者和行业主体应共同确定行业标准和规则,规范市场,维护有序的市场竞争。具体而言,首先,由交通运输部门出台针对互联网专车的全国性互联网约车管理办法(包含各方主体的定性、市场准入资格、监管标准、责任承担等)。在责任承担方面,鉴于打车软件平台在专车模式中的核心地位,不能任其以技术中立的思维规避责任。其次,还需要自我规范和约束,明确行业标准和搭建监管平台。行业标准包括司机的准入门槛,筛选、培训、考核、淘汰机制,服务保障制度等,都要实现标准化。另外,可以建立对司机的诚信评价机制和惩戒机制,并通过资源共享、信息互通提高行业的透明度,实现对驾驶员身份、车辆身份的识别,对车辆运营状态的监控,提高专车运营的安全性。
5.手机搜索引擎关键词买卖
王军武以易正权诉贵州慧赢信息科技有限公司买卖合同纠纷案为视角,讨论了手机搜索引擎关键词买卖所遭遇的法律困境。他认为,手机搜索引擎关键词买卖虽然没有专门法律规定,但应遵循普遍性法律规定。当事人只要自愿且并未违背真实意思表示的情况下,合同一旦签订即成立并生效。在手机搜索引擎关键词买卖中不能仅仅因为当事人对某一些事实理解不深而认定构成受欺诈。网络的兴起和繁荣,让大多数人对网络不再陌生,如今网络营销(含通过互联网、手机等方式的营销)已经极为普遍,不能仅仅因为某一人声称对网络及网络环境下产生的产品不熟知,则草率认定该某人对网络的知晓度不对等,所以认定合同的签订显失公平,毕竟网络投资的风险本身不亚于实物投资,高风险的投资,一般也伴有高回报的诱惑和可能。
6.电子政务平台建设中有关政府采购法律问题
钱钧提出了电子政务平台建设中有关政府采购的若干法律困惑及自己的对策思考:第一,办公系统应用软件按照“货物还是“服务进行政府采购,建议结合有关信息技术人员的意见予以确定。第二,对于需要供应商有针对性的设计、调整或研发的软件产品,建议根据供应商的既有软件产品的技术水平,采购单位的实际需求,采取邀标等其他方式来进行采购,不宜将公开招标作为应用软件系统政府采购的主要采购方式考虑。第三,在现有的采购合同文本基础上,亟需完善“服务采购合同的文本。第四,合同性质不宜完全按照民事合同关系处理。第五,如何能有效保证供应商能主动地不间断地提供质量服务,如何在商务合同中确定供应商的这一责任和要求,特别是在技术上如何提出并保证这种要求,在实务工作中,不仅在技术上是一个难点,合同条款的设计也是一个复杂的难题。第六,作为电子政务平台建设中的软件系统,由于涉及到无纸会商、移动办公等涉密内容,有必要在产品移交验收阶段增加安全机构进行安全性能检测的程序性规定或在合同条款中增加引进安全检测机构进行安全检测的内容。第七,应避免产品验收手段的单一化,宜考虑用产品提交的验收模式和运行验收模式的结合来作为验收手段。
7.
IPTV电视游戏规则由谁来确定
王伟对中国电信股份有限公司深圳分公司与乐视网信息技术(北京)股份有限公司等侵害信息网络传播权纠纷上诉案提出了不同意见。他认为,广电总局的文件中规定IPTV电视由两部分组成,一是播控方,决定播出内容并对播出内容严格审查,另一部分是传输方,只能传输信号,不允许涉及播出内容。根据这一模式,电信企业作为IPTV电视信号的传输方,是负责IPTV的技术管理,利用网络资源为播控方广电企业的收视内容提供接入、传输、传送等技术、设施支持的行为,此行为不构成直接的信息网络传播行为,故电信企业不应承担相应的侵权责任。其次,电信企业提供IPTV的连线服务是否构成协助侵权的一个重要审查因素是是否存在过错。广电行业经国家广电总局的批准,从事IPTV集成播控运营管理,电信行业有理由相信其为广电行业提供传输的影视作品具有合法来源,已尽到了作品审查义务,主观上没有侵权的故意和过失,故不构成侵权。另外,如果按照法院判决,
IPTV电视业务中传输方的电信行业是和播控方的广电行业共同提供作品,那么电信行业也是作品的使用方,也需要得到著作权方的许可,但在现实中,广电企业在购买IPTV相应的作品版权许可使用权时,合同约定被许可方往往只有广电企业,如果法院规则成立,这些作品就很难用于IPTV电视业务,以亿元计算的版权库有作废的可能,播出的内容几乎全部侵权。
8.高新技术企业境外技术培训之服务期纠纷
《劳动合同法》规定了服务期条款,允许企业在对职工进行专项技术培训后,与职工订立服务期协议,约定违约金数额。以此衡平企业与职工双方的利益,保证企业在为职工提供专项培训后可以获得职工付出的相应劳动回报,避免职工在接受培训后离职而给企业造成损失。姜晓亮结合其所处理的多起高新技术企业境外技术培训之服务期纠纷,对企业专项技术培训协议提出了建议。首先,培训内容条款是界定专项技术培训的主要条款,到境外学习与企业新引进或改良生产线有关的专业知识或职业技能,专门学习与国内不同的管理技能都应认定为专业技术培训,但需予以具体表述。其次,培训费用条款。按司法判例,职工在接受专项技术培训期间的基本工资,不认定为专项培训费用。由于培训费用发生在境外,在发生服务期纠纷后,相关境外形成的费用证据需要通过领事认证。为了在境内确定培训费用,企业需要设定培训费用预算单和培训费用报销单作为合同附件。第三,培训费用分担条款。第四,封顶条款,建议与技术人员确定封顶比例,如培训费的50%等,而非封顶金额。
(七)“专委会专题论坛建设专题讨论
寿步和邹毅主持本专题的主题发言和讨论。由到会的专题论坛五位负责人作专题发言。
1.互联网文化政策与法律服务论坛
本论坛由李德成负责。他介绍了文化部《互联网文化管理暂行规定》、《网络游戏管理暂行办法》等规章的运行实施情况。部委规章建立的绿色通道机制对文化市场管理机制进行了创新,由网络文化经营单位建立内容审核制度,对拟上网运营的文化产品及服务内容进行事前审核,确保文化产品及服务内容的合法性。原来主要由政府部门承担的网络文化产品内容审核和管理责任将更多地交由企业承担。政府加强对企业服务和后续监管,来确保文化产品和服务内容的合法性,但同时也明确各部门的职权范围,法无授权不可为,“没有上位法的规定不能管。
2.电子商务法律服务论坛
本论坛由邹毅负责。他介绍了电子商务法律服务蓬勃发展的现状,提出了今后一段时期电子商务法律研讨的主要方向和课题:电子格式合同的成立、生效、管辖;促进电商发展与消费者权益保护的平衡;互联网金融(P2P、众筹、线上支付等)问题;电商商业模式发展,如跨境电商试点,海外购所涉的清关、标的物质量卫生检验检疫、税收等法律问题;移动通信等基于互联网的服务的提供等。
3.互联网金融法律论坛
本论坛由刘宇梅负责。她着重介绍了深圳P2P网络借贷平台的发展现状,指出有关部门的执法活动使其发展面临至关重要的考验,希望国家能尽快出台较为明确的规范指导P2P互联网金融的发展,也为论坛起草有关操作指南提供切实的法律依据。她同时也介绍了互联网金融论坛广东组与四川组相互合作交流的情况。
4.信息网络安全法务论坛
本论坛由陈际红负责。论坛积极参与《网络安全法》的制定,举办或者参与了多次相关研讨会,并提交了书面的立法建议稿;论坛还在一年一度互联网大会期间举办的网络安全大会上就有关议题进行了演讲讨论;陈际红还以NBA市场推广模式从B2B向B2C转变过程中为联系球迷进行的个人信息收集处理的合法性为例,特别提出了网络信息安全与律师业务的接入点。
5.
电子证据法务论坛
本论坛由徐家力负责。他简要介绍了电子证据法务论坛设立的必要性与可能性。首先,电子证据实务市场需求巨大,三大诉讼法的修订使得其重要性更为突出;其次,这也是司法改革的要求,以庭审为中心遵循证据裁判规律要求加强对电子证据的科学运用;第三,有能力、有资源建设好论坛,一方面,依托中国政法大学国家级司法鉴定机构、证据研究院,另一方面,中国政法大学于2015年7月22日正式成立中国政法大学电子证据研究中心,徐家力担任执行主任,将为法律与技术之间搭建桥梁,培训出更多的电子证据取证、举证专家;最后,论坛和电子证据研究中心将配合有关机关完成规则的制定完善,为其提供理论指引,联合其他电子证据研究单位成立交流联盟,并积极开展与国外同行的合作。
(八)专委会颁奖
在研讨会上颁发了专委会年度贡献奖、年度优秀论文奖、年度优秀案例奖。
2015年度贡献奖的获奖者是:邹毅、詹朝霞、夏巍、钱钧、蔡海宁、刘春泉、黄勇、王永红、车捷、王晓燕、迟菲、俎晓彤、陈际红、俞卫锋、刘宇梅、李庆峰、徐家力、马治国、饶卫华、张晓东、迟桂荣、谭晓梅、赵云、谌兰、李德成、马勇、黄玲、吴姗、姜晓亮、陈顺、柏立团、何放、瞿淼、马立云、徐志强、刘品新、田子军、徐棣枫、邹晓黎、刘颖、马克伟、寿步。
2015年度优秀案例奖的获奖者是:李德成、邹毅
。
2015年度优秀论文奖的作者是:刘春泉、娄耀雄、李伟相、王军武、谭晓梅和赵云、车捷、王云霞、曾博、邹毅、徐家力、饶卫华、马治国、董颖、陈飞。
最后由陈际红作了研讨会的闭幕总结。
二、全国律协信息委2015年年会
9月12日晚,信息委召开年会。在当晚年会的三个小时内,与会的委员、研讨员60多人就进一步推进专委会工作提出了建议。
五年来,专委会主要开展了下列工作。
(一)加强组织建设
1.积极稳健扩充队伍。四年前,专委会委员和研讨员30多人,主要来源于沿海地区。经过四年来的努力,专委会委员已达60多人、研讨员现有10多人。初步实现了东部和中西部委员分布的相对平衡。未来将根据全国律协的要求,逐步完善专委会委员的进入和退出机制,实现专委会精英制的发展模式。此外,还有多位特邀委员与专委会保持密切联系,积极参与专委会工作。
2.推进区域小组建设。在信息委成员遍布各地的情况下,通过成立区域小组、开展区域研讨活动,有效地增强了专委会的内部凝聚力,推动了专委会各项工作的开展。专委会已设立的区域小组有京津组、上海组、广东组、江苏组、四川组、江西组。广东组承办了2012年专委会年会;四川组、江西组、江苏组先后承办2013年、2014年、2015年专委会年会,并在年会同期举办“电子数据证据法务高级研修班。
3.启动专题论坛建设。信息网络与高新技术领域相关法律问题繁多。为给专委会的研究工作提供切实可靠的支撑平台,从2014年开始,专委会内部设立了六个专题论坛:互联网文化政策与法律服务论坛、互联网金融法律论坛、电子商务法律服务论坛、TMT行业法律风险防范及对策论坛、生技医药产业投融资法律服务论坛、信息网络安全法务论坛。今年又新设电子证据法务论坛,同时在酝酿设立网络知识产权法务论坛和互联网+资本市场法务论坛。各论坛工作已经初步展开。
4.举办年度征文和优秀论文评选。征文的领域包括但不限于信息网络与高新技术法律综合问题,互联网金融法务,网络游戏,电子数据证据,软件、集成电路、数据库、电信、信息安全、网络犯罪,电子商务,高新技术产业化与资本市场,高新技术相关的知识产权与反垄断法。经过评选,2013年有10篇论文获奖,2014年有15篇论文获奖,2015年有14篇论文获奖。
5.举办年度优秀案例征集评选。2014年首次举办这一活动,以鼓励律师办理精品案件,传播精品案例,凸显律师行业的特点。2014年和2015年各有两个案例获选优秀案例。
6.表彰优秀研究成果。专委会成员在参加相关的立法和修法工作中、在编撰律师业务操作指引和律师业务指导目录中、在信息网络与高新技术领域法律相关专题研究过程中,几年来形成了多项研究成果。2014年对七项研究成果的作者进行了表彰。
7.设立贡献奖表彰先进。2014年专委会将杰出贡献奖和突出贡献奖分别授予26人。2015年授予42人年度贡献奖。
(二)加强律师业务标准化规范化建设
1.编撰律师业务操作指引两种。为适应电子数据作为新型证据的广泛运用给实务办案带来的重大变化,专委会在2012年起草了《律师办理电子数据证据业务操作指引》,该指引已收录在2013年全国律协编的《中华全国律师协会律师业务操作指引2》中出版。为指导律师全面掌握高新技术业务领域法律尽职调查的方法,
帮助律师控制业务风险、更好地保护客户的权益,专委会新近完成了《律师办理高新技术业务领域法律尽职调查业务操作指引》,并报全国律协。预计该指引将收录在《中华全国律师协会律师业务操作指引3》中出版。
2.编撰律师业务指导目录。为推动律师服务专业化,规范律师执业活动,专委会在2012年起草了《域名争议仲裁》和《计算机软件著作权业务》两份律师业务指导目录。它们已收录在2013年全国律协编的《中华全国律师协会律师业务指导目录》中出版。
3.每年出版专委会论文集。《信息网络与高新技术法律前沿》是专委会论文集各卷的书名。五年来,从第五卷到第九卷,平均每年一卷,共收录论文228篇、专题研究报告1份,累计超过130万字。专委会论文集中收录的论文,反映了信息网络与高新技术法律实务领域的最新成果,对律师业界同行具有参考借鉴指导作用。
(三)举办年会研讨会研修班
1.每年举办专委会年会。2011年10月在第九届中国律师论坛举办期间,专委会在青岛召开了年会。2012年10月在深圳、2013年9月在成都、2014年9月在南昌、2015年9月在南京分别召开了第一、第二、第三、第四届“中国信息网络与高新技术法律实务论坛暨专委会年会。专委会历次年会的特点是:群策群力,观点各异,精彩纷呈;研讨的主题和形式推陈出新;多主题、多方位、多视角,议题广泛,时效性强;注重理论研究与律师业务结合。
2.举办专委会研讨活动。2011年5月在上海召开软件产业法律问题研讨会。2011年6月在北京召开网络游戏法律问题专家研讨会。2011年7月在太原协办中国科学技术法学会2011年年会,在会上组织了题为“科技法律实务前沿的律师专场--这是律师界与学术界合作交流的一次成功尝试。2011年11月在北京召开新顶级域名项目对中国企业的挑战及法律应对措施研讨会。2012年5月在上海召开软件与云计算产业知识产权研讨会。2012年10月在北京召开“3B大战法律观察及互联网竞争环境规范研讨会。2013年5月在上海召开软件与云计算产业法律问题研讨会。
3.举办区域小组研讨活动。2011年,京津组参加《呼叫中心服务运营规范》咨询工作、召开新顶级域名法律问题研讨会;上海组召开第三方支付法律风险研讨会;广东组召开计算机软件著作权律师业务研讨会;江苏组召开电子商务法律服务及业务培训研讨会。2012年,四川组召开软件著作权律师业务操作技能研讨会;上海组召开电子商务发展与竞争秩序规范法律研讨会。同年,围绕《律师办理电子数据证据业务操作指引》的起草工作,各区域小组先后召开电子数据证据问题研讨会,共商修改方案。2013年以来,各区域小组就《律师办理高新技术业务领域法律尽职调查业务操作指引》起草中的多个版本,多次召开研讨会,反复讨论,集思广益。2014年3月,上海组召开“新消法对企业的影响及法律风险预防研讨会。
4.举办高级研修班。2012年10
月专委会与中国人民大学律师学院合作举办了为期一周的“信息网络与高新技术法律研修班,效果良好。在专委会起草的《律师办理电子数据证据业务操作指引》发布之后,先后于2013年9月在成都、2014年9月在南昌、2015年5月在东莞、2015年9月在南京先后举办了四期“电子数据证据法务高级研修班,已有约一千六百人次的律师参加了研修班。通过研修班的学习,提升律师办理电子数据证据业务的能力。研修班已经形成高水平的师资队伍,取得了良好的社会效果。
(四)关注社会热点、参与规范制定、引领新业务领域
1.
2011年6月互联网名称与数字地址分配机构(ICANN)通过新顶级域名项目后,专委会在同年11月通过全国律协向主管部门提交了《关于吁请中国企业和机构积极参与新通用顶级域名项目及防范法律风险的建议书》。
2.
2011年10月在民事诉讼法修改过程中,专委会组成电子证据工作小组,向主管机关提交了关于民事诉讼法电子证据相关条款的修改建议稿。
3.
2012年在国务院《互联网信息服务管理办法》修改过程的内部征求意见和公开征求意见两个阶段,专委会于同年4月和7月先后通过全国律协向相关部门提交了“修订送审稿修改意见和“修订草案征求意见稿修改意见。
4.2013年11月,《互联网软件捆绑问题法律研究报告》以本专委会和北京律协电信与邮政法专委会名义在专委会网站公开发布,并收入专委会论文集第八卷。
5.2014年5月,根据全国律协《关于研究提交全面深化改革相关法律问题研究报告的通知》的要求,专委会提交了三份研究报告:《互联网行业个人信息保护研究》、《云计算产业法律政策保障研究》、《电子商务小额争议解决机制研究报告》。
6.2015年3月,专委会通过全国律协向主管机关提交《<促进科技成果转化法修正案(草案)>修改建议》
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7.
2015年5月,专委会通过全国律协向商务部及其他主管机关提交了《移动电子商务管理办法专家建议稿》、《对<中华人民共和国种子法>(修订草案)的修改意见》。
8.
2015年8月,专委会通过全国律协向主管机关提交了《对<中华人民共和国网络安全法>(草案)的修改意见》
三、第四期电子数据证据法务高级研修班
互联网时代,电子数据在社会生活各领域无处不在,涉及电子数据证据的案件将大幅增加。掌握电子数据证据理论与实务知识越来越成为律师执业的必备技能。各地律师对电子数据证据业务的学习需求也越来越大。本期“电子数据证据法务高级研修班于9月11日举办。江苏律协副会长车捷致开幕词,江苏律协信息委主任邹毅、副主任姜晓亮分别主持。研修班吸引了江苏内外约600名律师参加。
研修班由四位技术及法律专家分别授课。
公安部第三研究所所长助理、信息网络安全首席科学家金波演讲的主题是“电子证据的故事。他通过银行卡盗刷、伪基站、视频播放网站不正当竞争、游戏私服等领域的多个真实事例,对电子证据鉴定问题进行了生动的解读。
全国律协信息委主任、上海交大法学院教授寿步通过软件著作权领域多个典型案例对电子证据的举证质证和鉴定意见的解读适用进行了兼具学理性与实践性的分析点评。他还向与会律师详细展示了手机游戏的证据保全公证步骤。
中国人民大学法学院教授刘品新从“电子证据究竟是最容易造假的证据还是有可靠保障的证据之王这一问题出发,基于两千多个民刑事案例的综合分析详解了电子证据由于存在系统性因此易伪造变造也易被发现的特点,指导广大律师如何结合电子证据的附属信息、关联痕迹、系统环境信息数据通过“九步质证法对电子证据的真实性进行有效质证。
厦门市美亚柏科信息股份有限公司首席技术专家徐志强结合电子数据取证的四大原则:不损害、避免使用原始证据、记录所做操作、遵守相关法律法规,从技术角度对电子数据证据的保全收集、检验分析及存证进行了介绍。
四、小结
本次南京会议,研讨会约有400名律师参加,研修班约有600名律师参加,都是盛况空前。这一方面反映了“互联网+时代的律师对信息网络与高新技术领域法律实务议题的高度关注与参与热情,另一方面也归功于会议的筹办单位组织得当、宣传到位、发动有效。参会律师热情高涨,在加强律师新兴业务的引领、积极参与重大立法、促进律师业务与“互联网+”的融合发展、进一步推进专委会工作方面迈上了一个新的台阶。